版权改编权，触角到底有多长

编者按：

1个小时，11页实录，99位船员，倾情奉献！

「高杉LEGAL」版权群荣誉出品！

简介：

LEGAL版权群」轮值IP沙龙实录

时间：2017.7.27  周四 21：30~22：30

【2017年第15期总第76期】

本期话题：

版权改编权,触角到底有多长

【主持人】傅钢

【嘉宾主持】王韵 孙逺釗

【总务】刘嘉熙

【速录组】左左 李虹炎 罗向京

【编委会】赵俊杰、李虹炎、杨静安、乔万里、张洪波、韩晓永、田小军、罗向京、侯秀娟、马晓林、贾娟、赵磊、付丽霞、李慧华、杨凯茗、崔玲玲、何雅、刘嘉熙、袁吉、左健婷、俱兴斌

【议题】 
一、原作者是否对改编作品的复制发行享有禁止权

二、原作者是否享有法律规定的其他控制权
三、（系列）改编行为是否都需要作者许可
四、 授权的期限及授权金问题

五、同济大学张伟君教授增加的问题： 

1.临摹美术作品（产生了复制件），是否侵犯原作品的复制权？那么，临摹是复制，还是演绎？临摹是否可以产生演绎作品？

2.国外著作权法中，为何复制权用的是reproducing？它和copying有没有区别？

3.德国著作权法中（23条），为何没有规定改编演绎为排他权？如果没有改编权，那么，使用（复制发行传播）擅自改编的作品，侵犯了原作品的什么权利？

4.改编权，到底是控制演绎改编行为本身，还是控制对演绎改编后作品的使用？

开沙~

王韵：主题餐厅是否在改编权的边界之内？？
船长赵俊杰：@北京律协著委会王韵请教王律，侵害作品改编权的判断，需不需要考虑实质性相似问题。

王韵：@船长 赵俊杰这个问题是我请教专家的[尴尬]。

傅钢律师：@船长 赵俊杰船长，正点开始哈？
西安薛永谦知产律师：@北京律协著委会王韵装潢和不正当竞争。
船长赵俊杰：@傅钢律师谢谢主持人！

李晓月：欢迎。

船长赵俊杰：提问：改编权与修改权、保护作品完整权的异同？

戚啸贤：抢答：后面两权不出新作品。

西安薛永谦：改编作品类型会变化。

邓瑜：前者是财产权，后两者是人身权。

袁博：未经许可改编一般必然侵犯修改权。

一、原作者是否享有改编禁止权

傅钢律师：各位好，感谢大家的支持。

李晓月：前两者允许对作品进行修改，后者是不允许修改。

戚啸贤：修改权和保护作品完整权的区别其实有些模糊。

王韵：@袁博未经许可的改编会侵犯修改权么？琼瑶诉于正案并无修改权在内。@李晓月保护作品完整权对影视作品宽容些，允许必要的改变。

戚啸贤：我也认为侵犯改编权不一定侵权修改权。

白帆：感觉讨论的话题很多都能归于如何理解著作权法第12条，换言之原作品著作权人是否可以控制演绎作品的使用。

袁博：我如果是琼瑶，会主张修改权也被侵犯。

傅钢律师：这期的主题还不够明确哈，我当时思考这个问题是由一些实务问题引出的：在改编合同中，原作者与改编人有时仅约定改编权授权，而对改编作品的后续利用行为不作任何约定。在游戏改编合同中，还经常出现仅约定三年左右的游戏改编权授权期间，而对授权期满后的游戏处置问题不作任何约定的情况。那么，在合同仅约定了特定期限的改编权的情况下，被许可人能否通过其他方式利用该改编作品而无需另行经过原作者的许可？在约定的改编期届满后，被许可人能否继续使用该改编作品？再往上探究，就涉及到船长前面发的那些问题了。
白帆：和我理解的问题差不多[呲牙]。

傅钢律师：咱们分别讨论一下。

丁金坤：感觉，修改是小修小补，改编是大改大补。

袁博：这个问题，大头娃娃小头爸爸一案给出了某种启示，即在原有范围使用可以，但是继续演绎改编则不行。

邓瑜：改编一般是需要改变作品的种类吧？如小说改成剧本，剧本改成电影或者别的种类的作品？

丁金坤：譬如衬衫，缝缝补补是修改，改为短袖则是改编。

西安薛永谦知产律师：@邓瑜-老麦上海 [强]。

白帆：今天向在老师学习，也做了几方面功课：1.伯尔尼公约两种版本的解释，2.著作权法90版和01版的解释，3.学界观点。

周小洁律师：请教这两个权利的立法源头？

王韵：把文字作品改编成剧本有时候未必大改，但是究竟改成什么样子是改编行为，改成什么样子就不是改编行为了呢？比如葫芦娃大战变形金刚。

戚啸贤：@邓瑜-老麦上海为小说写续篇和外传也算改编，不一定需要改变作品种类。

袁博：在大头娃娃小头爸爸一案中，原来的制片人获得了一个人偶的版权，但是当制片方改编人偶时，就侵权了。

邓瑜：@戚啸贤-上海-海华永泰有道理。

郝韶泽：@邓瑜-老麦上海类型不变化，不定义为改编？

邓瑜：暂且撤回刚才的表述。寻机卷土重来。

王韵：@郝韶泽-山西华炬律师类型不变化，也会是改编，比如扩写。
傅钢律师：@邓瑜-老麦上海改编倒未必限于改变作品的种类，短篇小说改长篇也是改编，关键还在是否在保留原表达的基础上有新表达。

王其佩：改编涉及新作品即演绎作品的出现。修改不会有演绎作品的出现，但是其与保护作品完整性有时候有重叠。

王韵：修改权是作者对自己思想情感观点变化而进行的修订，保护作品完整权是对作者思想情感观点不受歪曲篡改的维护。

白帆：形成新作品。

傅钢律师：同意。

王韵：@傅钢律师请教保留原表达的度是多少？长篇小说保留了前十章进行改编，是否属于保留原表达？

邓瑜：续写扩编等，会基于原有表达而进行吗？

马晓林：什么叫保留原表达呢，怎么认定？

王韵：@邓瑜-老麦上海续写不见得，扩写是应当在原作表达基础上的。

邓瑜：譬如红楼梦后四十回，与原八十回的表达，会是基于原表达？

傅钢律师：“度”这个问题很难统一，还是个案判断，要不怎么说著作权是鬼学。

邓瑜：那么续写可以归入到改编吗？

唐珺：续写作品的概念，学界一直没有定论。

邓瑜：恩。这么说是有道理的，诡辩的艺术，横看成岭侧成峰。

陈欣：不可以吧，续写和原著会有实质性相似吗？

袁博：琼瑶案，有两个权没主张。复制权和修改权。

邓瑜：我个人理解，续写和原著应该不会有实质性相似的问题。
唐珺：续写者即使沿用了原作品中的人物、场景，甚至在写作过程中极力揣摩原作者的写作意图和方向，模仿原作者的语言和创作风格，但是作为不同的个体，每个人观察世界的角度、方法有差异，内心思想与情感世界不尽相同，续写者独立创作的结果体现着个人的特殊才能、气质和风格。由此产生的续写成果与原作品之间存在着可以被客观识别的、并非太过细微的差异，该差异部分符合“独创”的要求。

袁博：但是，相信本群多数人会反对我的观点。

丁金坤：不改变总体原意的是修改，改变总体原意的是改编。

袁博：“如果改编权被侵犯，则复制权一定被侵犯”

傅钢律师： 1.原作者能否基于原作品的著作权，对改编作品的复制、发行等利用行为享有禁止权？如有，该禁止权来源于改编权还是其他专有权利？

王韵：@袁博你的认识很正确，我指很多人不认同你这一点。

傅钢律师：《推拿》著作权侵权及不正当竞争案中，法院认为，未经原作者毕飞宇的许可，出版发行改编版《推拿》一书的行为侵害了毕飞宇对其创作的涉案作品所享有的著作权中的改编权，即认为原作者有权对改编作品进行限制，出版发行改编作品的行为侵犯的是原作者的改编权。而在“琼瑶诉于正”案中，法院则认为将非法改编作品摄制成电影的行为侵犯了原作者的摄制权，即认为改编权所限制的行为仅是改编行为，利用改编作品的行为应由著作权项下的其他权利进行控制。由此可见，针对利用非法改编作品的行为，侵犯的是改编权还是其他专有权利在司法实践中出现了截然不同的判决结果。 

邓瑜：@傅钢律师提的这个问题我一直存在疑惑。

唐珺：随着故事的发展、时空的转变，续写者必定会加入新的场景，甚至完全脱离原作品已有的场景。所有这些变化，都是续写者智力创造的结果。

傅钢律师：司法实践中有多个案件是冲突的。

向文磊：“如果改编权被侵犯，则复制权一定被侵犯”这个怎么理解……这样理解的话复制权保护的法益范围得是广义的吧。

白帆：第三十五条　出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。

二、原作者是否享有法律规定的其他控制权

袁博：请问，如何判定被告对原告作品改编了？依据是什么？

邓瑜：如果必然的原权利人对改编作品具有当然的禁止权，那么改编作品的作者的权利是不是已经被限制到几乎为无的状态了？

罗向京：在叶兆言诉陈彤、北大出版社出版《马文的战争》剧本纠纷中，叶兆言与影视制作公司签订合同，许可影视制作公司另请编剧对《马文的战争》进行改编，但甲方(叶兆言)不承诺乙方(影视公司)或乙方聘请的编剧以含电视小说和电视剧本在内的任何文字形式出版根据小说《马文的战争》改编的文字作品。后陈彤在北大出版社出版了同名剧本。未标明改编自叶兆言。法院判决陈彤及北大出版社共同侵权。

王韵：该条不包括摄制权@白帆～审慎监管司。 

孫遠釗：那几个行为彼此之间是什么关系呢？是必然相互排斥么？

白帆：这条和《著作权法》第12条结合起来进行体系解释，很好玩。

袁博：不就是因为能从被告作品中看出某种原告作品的“影子”吗？否则被告完全是新作品，何来侵权呢？

傅钢律师：我国《著作权法》第35条、第37条第2款、第40第2款，以及《著作权实施条例》第27条规定，原作者对于改编作品的出版、演出、录音录像、广播的行为享有控制权。那么，该规定是否意味着原作者对除此以外的出租、展览、放映等其他专有权利项下的使用行为不享有控制权？是统一而论，还是对具体行为进行分析？

白帆：@北京律协著委会王韵该条不包括很多权[呲牙]。

邰：修改权与保护作品完整权是一个问题两个方面，但保护角度不完全一样。后者主要维护作者的尊严和人格，有损作者声誉的歪曲，篡改，修改或贬低，侵犯了保护作品完整权。

袁博：而这个“影子”是什么？不就是因为能从被告作品中看出某种原告作品的“影子”吗？否则被告完全是新作品，何来侵权呢？

傅钢律师：@白帆～审慎监管司你体系解释一下，愿听其详。

王韵：@袁博我认为不只是影子吧，而应当更明确一些是实体使用啦。

袁博：不就是原告作品的某种独特的部分吗？这个“实体”不就是原告作品的一部分吗？这不就是复制使用吗？
白帆：@傅钢律师不能将35条解释为多余，所以12条嘛[坏笑]。

袁博：不复制这部分，怎么让人看出和原作的关系？

船长赵俊杰：对于第一个问题，我认为合同约定是一个解决路径。

孫遠釗：【请问】《著作权法》所规定的那些权属项目彼此之间是什么关系呢？是必然相互排斥么？

向文磊：@袁博我理解您的意思是改编权仍建立在原作的基础上，复制权也针对原作。如果改编侵权了，那一定也连带复制侵权。

曹琦：复制不应该是机械复制嘛。

西安薛永谦知产律师：合同约定不明，可以根据交易习惯。

吴学知：@袁博这里的复制，不是著作权法意义上的复制吧。

袁博：澄清一点，“复制”不一定指百分百文字抄袭，光抄别人的部分情节，那也是复制！

白帆：其实伯尔尼公约两种版本的解释是较为一致的。

马晓林：现在已经很少有机械复制了吧。

唐珺：是的@袁博。

马晓林：同意。

袁博：当然，相信多数人不会认同我，否则就不正常了。

白帆：相反，著作权法90版和01版的解释不一致。

唐珺：但如果“复制”定义范围过广也不好王韵：孙教授【请问】《著作权法》所规定的那些权属项目彼此之间是什么关系呢？是必然相互排斥么？

袁博：其实很好理解，没有因哪来果。改编权，顾名思义，就是从一个改编成另一个。

傅钢律师：袁博，如果按你的观点，复制权就太宽泛了，改编权的范围就太小了。

船长赵俊杰：改编是演绎的一种，应当予以鼓励。

袁博：@傅钢律师还是说那个合同吧。

王韵：所以，两个权利相互排斥么？

袁博：那个合同，涉及到民法解释问题，就是解释原则。
傅钢律师：@袁博我不是说合同，这里讨论的还是两种权利本身。

邓瑜：合同是意思自治的问题。但假设合同没有明确约定且不能补充达成一致，从法理上分析应如何？

傅钢律师：张伟君教授的第四个问题其实跟我的第一个问题很相近“改编权，到底是控制演绎改编行为本身，还是控制对演绎改编后作品的使用？”
王韵：如果复制权与改编权相互排斥，那么一个权利大了另一个就会小，如果不是相互排斥而是改编权的行使以复制权为前提，就如信息网络传播权那样啦。

吴学知：从定义来看，权利是没有交集的，但是一个行为可以侵犯多个权利。

西安薛永谦知产律师：控制本身，否则权利也就太大了。

王韵：对于修改权和保护作品完整权之间的关系，也有学者认为是一个硬币的两面，所以修法要合并到一起……

傅钢律师：@北京律协著委会王韵侵犯那个权利，还是得做是否构成实质性相似的判断。

邓瑜：从法条字面理解的话，“做什么”需要经过权利人“许可”的这种表述，似乎是著作权人对改编、演绎作品的使用形成了控制。

王韵：@傅钢律师同意，实质性相似是判断改编权的重点。

袁博：复制权和改编诸权，并非排斥关系，而是衍生关系。

曹琦：我觉得复制偏向于机械复制，但改编肯定是以复制权为前提的。比如一个漫画，我改编成电影，就某些单个人物形象而言肯定是存在复制的问题的。

傅钢律师：如果构成实质性相似，则侵犯复制权，反之则侵犯改编权。

孫遠釗：著作权是排他权，保护的是具有独创性的表达方式。所谓的改编权，原意应当是排除他人未经作者（权利人）许可对其作品从事改编的行为。因此改编是指表达方式的转变，其中可能包括载体（例如：从唱片到光盘再到流媒体，或是从小说到电影），也可能包括一定程度的内容调整（等等故事的结局改变、过程的变化等等）。所以用国内习惯的语境来表述，改编权既是控制演绎改编行为本身，也还是控制对演绎改编后作品的使用，两者原本就没有什么冲突。

袁博：复制权是其他各财产权的基础。

王韵：@傅钢律师侵犯改编权也要求实质性相似的……

袁博：试问改编、摄制、网络传播、发行，哪样能离开复制呢？

白帆：并列关系，否则第一个权就够了。

袁博：在刑法中，这叫牵连关系。

白帆：可以同时主张，如复制发行。

吴学知：@傅钢律师那扩写算实质性相似吗？

傅钢律师：@上海-盛大-曹琦同意，至少实质性相似，接近机械复制。

西安薛永谦知产律师：通常杂志和报纸发表文章的免责修改声明，并不构成对作品完整性的侵害。

王韵：@袁博摄制不需要复制啊。

袁博：但是民法中没有牵连一说。

白帆：但控制的行为是不同的。

袁博：摄制要用剧本情节@北京律协著委会王韵。

傅钢律师：扩写程度较大就是改编。

向文磊：历史地看，改编确实是复制的一种新的类型化。

袁博：前面说了，复制不单纯指文字。

王韵：@袁博按照剧本拍摄不是复制啊。

袁博：作品，是指一种抽象的表达。

白帆：话题已经被带偏了，单独成文吧[呲牙]。

袁博：复制的是“抽象的表达”@北京律协著委会王韵。

王韵：@袁博有些电影还没剧本呢就拍摄。

向文磊：但改编权还是新的是有独特的法益保护范围的。copy和reproduce不一样啊。

袁博：剧本在导演心中。

王韵：@袁博那么抽象了，怎么复制啊。

邓瑜：复制权定义：以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。

王韵：@袁博按领导的意思办事也是复制喽？果然秘书就是苦啊……

袁博：传递心声，来复制，老板和秘书，传递心声。

王韵：@袁博意念啊！

白帆：著作财产权里面复制权相当重要，这个很多著作都已经表达了，但是不同的著作财产权控制的行为不一样，不能说复制就吸收了其他一切。

邰：copy,我理解是对内容的抄袭，reproduce,侧重于行为。

袁博：并非吸收，而是衍生关系。

唐珺：复制权定义：以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。@邓瑜-老麦上海这里其实做没有扩大解释。

白帆：展览权。

宋健：提个问题:琼瑶诉于正案，是侵犯改编权还是抄袭?

傅钢律师：李象群诉苏西黄公司（北京朝阳法院2009年），“李象群涉案作品的表现形式是雕塑，而苏西黄公司使用形式为油画，虽然二者载体不同，但除了尺寸、颜色及局部的部分差异外，二者在人物的整体造型、姿势、神态、服饰搭配等方面均基本相同，故涉案油画构成对《堆云•堆雪》雕塑作品的复制。……虽然涉案油画与李象群的涉案作品存在部分差异，但在整体上仍构成对原作的再现。”

西安薛永谦知产律师：@傅钢律师临摹。

傅钢律师：这个是从侵犯复制权的角度判断。

孫遠釗：在楼上已经问了两次了，再最后问一次：【请问】《著作权法》所规定的那些权属项目彼此之间是什么关系呢？是必然相互排斥么？
陈欣：@上海-盛大-曹琦如您所言，这种复制仅涉及对原漫画某些元素的复制，而非对整个漫画的复制。所以说是改编更恰当些。
白帆：@孫遠釗理论上来说控制的是不同的行为[白眼]。

船长赵俊杰：想在一个晚上说清楚复制、发行。没那么容易的。

袁博：问题是，【武松打虎】油画里，那老虎单独也构成作品啊。

曹琦：我确实说这是改编，但在改编权行使过程中，会涉及到复制权。

王韵：@孫遠釗因为权项设置的奇怪，所以有的排斥有的不排斥吧。

袁博：复制老虎，画【老虎图】，侵犯的是复制权。

白帆：带偏罚红包吗？[白眼]

戚啸贤：@白帆～审慎监管司不对，修改和保护作品完整权有重合。

孫遠釗：@白帆～审慎监管司是不同的行为，但必然是相互排斥么？

邓瑜：清明上河图这个还是很有代表性的。

西安薛永谦知产律师：@傅钢律师太像了。

戚啸贤：完全排斥的应该是信息网络传播权和发行权；改编权和摄制权。

邓瑜：绝大多数要素相同，但在细节进行改变。

孫遠釗：@北京律协著委会王韵的确。目前的立法是有问题的。

傅钢律师：清明上河图VS清明上河图之城管来了，这种改编就很明显。

袁博：我就说这个吧，原告是【武松打虎】油画，被告复制了油画中的老虎，变成【老虎下山图】，请问复制权被侵犯了吗？

白帆：@戚啸贤-上海-海华永泰这两个奇葩权咱就不在这里浪费时间了。

西安薛永谦知产律师：@邓瑜-老麦上海过财产权保护期。

邓瑜：印象中清明上河图还被演绎成“城管来了图”。

袁博：我就说这个吧，原告是【武松打虎】油画，被告复制了油画中的老虎，变成【老虎下山图】，请问复制权被侵犯了吗？

王韵：下一个议题是什么？

袁博：老虎是100％复制。

邓瑜：@西安薛永谦知产律师假设没过期嘛。

袁博：现在说改编还是复制呢？

三、（系列）改编行为是否都需要作者许可？

傅钢律师：讨论具体问题吧，4.一部作品有时会经历数次改编，从小说改编成剧本、从剧本拍摄成电影，从电影改编成电视剧或者游戏。这一系列改编行为是否都需要获得原作者许可？它们之间的关系应如何界定？

袁博：都需要作者许可！！！！

王韵：@袁博侵犯了。但是也贡献了新的东西，所以老虎侵犯复制权，整个作品侵犯改编权。

傅钢律师：这个问题说的是前手能控制到何处的问题。

曹琦：如合同无特别约定，一系列改编都需要经过原作者许可。

袁博：例外:中间出现电影。

袁博：如果在中间环节出现影视作品，则控制链条断裂！

王韵：王迁老师认为，改编后的电影是特例。

袁博：原作者将会失去控制！

曹琦：偏一个，影视作品的例外合理性到底在哪里。

袁博：所以，聪明的做法是拒绝影视改编！

宋健：@孫遠釗孙老师关于改编的定义是清晰的，是作品表达形式的改变，琼瑶诉于正是改编还是抄袭呢?

傅钢律师：同意，改编作品就是有多个著作权在内，所以无论改编多少次，只要有原作的独创性表达，原作者还是可以控制的。

吴学知：@上海-盛大-曹琦影视作品成本高[微笑]。

王韵：@上海-盛大-曹琦赞同，影视改编与戏剧改编区别大么？

曹琦：游戏作品成本更高。

傅钢律师：影视作品作为改编作品可以独立行使，但是影视作品再改编也不会阻却原作者的改编权控制吧。

王韵：是啊，还有游戏呢。

曹琦：现在100万元足够拍个网大了。

孫遠釗：@宋健琼瑶是诉改编权（小说改编为摄影等等）的侵权。

傅钢律师：原作者还是可以控制的。

杨淼：游戏现在有趋向于类电影保护的概念。

王韵：问题是控制到哪一步？王迁老师认为影视作品除了改编权受原作控制，其他不受。@杨淼咱的那个游戏不是哈。

袁博：我举个例子，比如电影得到许可后，他可以改编成游戏，无需原作者同意

西安薛永谦知产律师：录音制品例外！

船长赵俊杰：多手“创作”案例，请见：摄影作品《次仁卓玛》的著作权纠纷案

王韵：影视作品的衍生品制作就不需要原作者改编权控制了吧？比如主题公园？权力游戏那个。

西安薛永谦知产律师：法40条3款。

袁博：为何会这样呢？原因是，电影中的情节部分，在游戏中没有体现出来。

杨淼：@北京律协著委会王韵无情节的肯定不算[捂脸]。

王韵：@袁博不是吧！！

傅钢律师：@宋健@孫遠釗琼瑶诉余正案法院认为余征创作剧本《宫锁连城》的行为构成对《梅花烙》及小说《梅花烙》作品的改编权的侵权，同时法院认为电视剧《宫锁连城》依据剧本《宫锁连城》摄制而成的，摄制行为依然属于原告陈喆享有的摄制权的控制范围内，也就是侵犯了原作的摄制权，由此存在一个矛盾：《宫锁连城》系改编作品，将改编作品摄制成电视剧是对改编作品的一种利用行为，法院认为摄制行为侵犯了摄制权，但并没有认为复制行为侵犯了复制权，而是侵犯了改编权，存在认定标准的矛盾。
袁博：比如【九层妖塔】，改编了很多，出现了外星动物。

汪雪：改编得过于不像，是不是就不侵权了，参见胭脂扣。

王韵：@袁博我觉得你要看是改编成了SLG游戏还是跑酷类格斗类无情节的游戏。

邓瑜：@汪雪-沪-联合 [呲牙]

白帆：漫画改动画片，动画片做玩偶。

袁博：@北京律协著委会王韵 [机智]

邓瑜：水平不够因祸得福？

王韵：@袁博九层妖塔获得了改编权，但是如果改得不像原作了，就不是改编作品了？

孫遠釗：@傅钢律师 [强][强]这也正是个人对法院判决的批判点之一。

傅钢律师：@北京律协著委会王韵 “影视作品的衍生品制作就不需要原作者改编权控制了吧？比如主题公园？权力游戏那个”我觉得只要有原作的独占性表达，还是要受原作者控制的。

王韵：如果都不是改编作品了，还侵犯霸唱的保护作品完整权么？！

傅钢律师：@孫遠釗是的，那个案子在这个方面是有瑕疵的。

王韵：@傅钢律师问题在于原作的独创性表达是文字的，衍生品很多都是基于影视具象化的。

船长赵俊杰：个案确立的司法规则，并非万能。

袁博：我举个实例吧。【盗墓笔记】里有把洛阳铲，书中有描述，然后呢，没配图。有人就仿照电影里的道具生产了。问题:谁可以主张洛阳铲的版权？答案是:制片人。这个没争议吧？
傅钢律师：@北京律协著委会王韵还是要看这个独创性的表达究竟是来自于谁

王韵：@傅钢律师具象化的是否属于文字作品的演绎？比如制作“摸金符”的吊坠，是否要经过原作者和影视作者的双重许可？

袁博：可以看到，洛阳铲，并非“改编”。

王韵：@袁博抢生意啊，我说摸金符你说洛阳铲。

船长赵俊杰：由于时空的变换、司法技术的发展等因素，裁判说理及结果可能截然不同。比如：华盖创意的摄影作品维权案例，最高院对涉案作品权属的证明力要求存在不同观点。
袁博：再次证明我的观点，“有改编必复制”。
吴学知：如果文字足够具象化，那么是文字作品作者有著作权@北京律协著委会王韵。

袁博：“无复制无改编”。

向文磊：比较务实地说我觉得张伟君老师的文章是这个意思:区分演绎和复制没意义，反正认定侵权的标准一定是实质性相似。而且认定赔偿额的计算，也跟侵犯了几个权利的关系不那么大。

宋健：琼案我还是没想明白，法院在侵权比对时是采用是否抄袭的标准，为什么要归于侵犯改编权?逻辑性在哪里?

曹琦：洛阳铲是本来就有的东西吧。

王韵：@袁博生产不属于复制行为哦。

曹琦：不是作者创造出来的。

汪雪：洛阳铲又不是霍格沃茨，现实存在的东西好吗？

王韵：@袁博你看了权利的游戏图书，造个铁王座出来属于复制么？那个不属于著作权范畴内的行为啊

曹琦：洛阳铲是广大劳动人民的智慧结晶

袁博：用打印机“生产”不是复制？@北京律协著委会王韵

向文磊：张伟君老师另一个观点的意思倒和袁法官相近。实践中基本侵犯改编权的同时一定也有侵犯复制权。

王韵：@袁博你偷换概念！

袁博：我用3D打印技术复制。

王韵：@袁博那也要有原图，不是原作文字。

袁博：我说的是，电影里面出现了洛阳铲道具，然后某公司照着电影道具生产。侵犯了复制权吧。

王韵：洛阳铲现实中有，你改说摸金符吧。

袁博：那洛阳铲可是作品哦。

邓瑜：道具得分吧，比如碧血剑，小说中已经描述了具体的样子。

孫遠釗：想像一颗洋葱。只要仍在有效的保护期间内，内层的对于每一个在其外层的包覆都有控制（排他）权。有的包覆是在左弦，例如复制，有的包覆则是在右弦，例如改编。这两头的外层包覆或有重叠竞合之处，也或有各自分开之时，彼此并不必然相互排斥。重点是在保护作者对于从其作品发展出来的衍生作品表达给予控制。而每个合法的改编作品一旦出现，也自成一格，可以同样的向外行使排他权（但不能对内，所以排他性永远是个"单行道"）。

邓瑜：然后根据这个描述画了图出来。

王韵：电影里有摸金符，漫画里有摸金符，都不一样，但都是从小说中来的，再根据图做出道具。

向文磊：我个人的浅薄理解区分权利得看权利基础和权源。复制权是基于原作品产生的权利，但改编权不是，改编权是基于演绎作品产生的权利。
袁博：照着文字做道具，不是复制。

傅钢律师：比如仅仅是个摸金符的名称，但小说中没有具体的描述，影视剧进行了具象化，这个时候影视剧制的制作有独创性，主题公园使用的摸金符与影视剧一致，则主要应该以改编自影视剧为主。但是主题公园绝对不是只有一个“摸金符”，它肯定再现了小说中的人物、场景、道具等多个部分，这个时候从整体上判断的时候则未必不侵犯小说的权利，还是要个案判断。

袁博：但是照着道具搞生产，那就是复制哦。

张伟君：@向文磊-安杰对不起，我没有这个意思。侵犯改编权与侵犯复制权，井水不犯河水，各自独立。

侯秀娟：孙教授的比喻简单易懂。

袁博：那洛阳铲不是一般的锄头哦，锄头不是作品，但是洛阳铲可以是作品。

汪雪：感觉你们在说白兵头盔

王韵：强调洋葱理论：想像一颗洋葱。只要仍在有效的保护期间内，内层的对于每一个在其外层的包覆都有控制（排他）权。有的包覆是在左弦，例如复制，有的包覆则是在右弦，例如改编。这两头的外层包覆或有重叠竞合之处，也或有各自分开之时，彼此并不必然相互排斥。重点是在保护作者对于从其作品发展出来的衍生作品表达给予控制。而每个合法的改编作品一旦出现，也自成一格，可以同样的向外行使排他权（但不能对内，所以排他性永远是个"单行道"）。

船长赵俊杰：伟君教授早上提出：国外著作权法中，为何复制权用的是reproducing？它和copying有没有区别？

袁博：摩托头盔不是作品，但是外星战士头盔是作品哦

孫遠釗：@袁博改编与复制是两个互有交集的圆形。

四、授权期限及授权金问题

傅钢律师：时间过得真快，我们过渡到下一个问题：如乐视影业与光线影业的《何以笙箫默》电影版权之争，如果改编权被授权方在授权期内未启动实质性的改编动作，是否可以视为被授权方放弃被授权权利？著作权人在期满后可否授权他人？与原授权方的授权金应如何处理？

向文磊：@张伟君那就是我误读了[晕]我的理解是您提两个可能会一起被侵犯，但不是指构成要件一致。请张老师指正解释[呲牙]。

袁博：授权金不退。

张伟君：@向文磊-安杰我说区分演绎和复制没意义，这个复制不是制作复制件的意思，而是抄袭或实质相似的意思。

汪雪：看合同约定啊。

袁博：可以再改授权。

傅钢律师：乐视在改编权授权期内没有实质性的拍摄动作，那么期满后是不是其改编权自然消失了？

罗向京：是不是基于这样的考虑：抄袭，在某种意义上与复制等同，未产生新作品。琼案，于正还是在《梅花络》的基础上做了改变，新产生的《宫锁连城》尽管与《梅花络》在许多地方近似、有牵连，但有新的表达，形成新的作品，用抄袭无法概括。@宋健
王韵：@傅钢律师请问何以笙箫默后来怎么解决的？

曹琦：没有实质性拍摄是说他拿了批文但没有拍摄吗？

傅钢律师：好像各自拍各自的。

袁博：他如果没有任何改编成果，视为没了。但是，如果他有改编成果，可以继续利用。

王韵：改编权行使的标识不是拍摄吧？不一定要改编出成果吧？比如剧本大纲OK了。

船长赵俊杰：@傅钢律师合同期限这个问题，似乎没有难度。

袁博：前提是有证据证明。

船长赵俊杰：您关注的点在哪里？

曹琦：@船长 赵俊杰有难度的。

袁博：剧本大纲不得少于5000字。

傅钢律师：他是影视剧改编权，至少在授权期限内应该有实质性的拍摄动作，仅仅有个剧本我觉得不构成行使改编权

曹琦：因为电影拍摄周期太长。

王韵：@袁博搞个剧本出来很容易啦。

袁博：否则视为对作者的不敬。

吴学知：@北京律协著委会王韵如果剧本大纲可以。是否太简单了些？实际可以导致授权期作废。

袁博：5000字不得滥竽充数。

王韵：大不敬拉出去砍了。

袁博：不能低于初中生水平。

曹琦：拿个手机拍五分钟呢？

王韵：@吴学知所以合同没约定清楚啊。

张伟君：@向文磊-安杰是的，侵犯演绎权，也可以同时侵犯复制权。但如果没有产生复制件，比如只是表演演绎的作品，那么，就不会侵犯复制权。
傅钢律师：个人认为如果在授权内没有拍完影视剧的主体，视为自行放弃权利，作者在期满后还是可以再授权的。

王韵：@袁博你真的比我能扯多了[抱拳]。

吴学知：@北京律协著委会王韵不清可以解释。

孫遠釗：Reproducing和copying在十九世纪时略有一些区别，涉及到完全抄袭与某种转型的复制（例如，用打洞眼的方式而不是乐谱来呈现音乐，但实质上是一模一样），在今日这两个字经常是交互使用，已经没有如何实质上的差异。

袁博：@北京律协著委会王韵 [悠闲]。

傅钢律师：乐视如果超期才开始拍摄，可能构成侵权。

邓瑜：咱们国家战斗机老是跟俄罗斯的战斗机很像，这是怎么个意思啊？

王韵：@吴学知麻烦就在怎么解释了，按照行业惯例？交易习惯？

西安薛永谦知产律师：不视为放弃。再授权需要事先声明，尽量避免权利冲突。

曹琦：@傅钢律师没有拍摄完是什么概念？

袁博：@邓瑜-老麦上海战斗力不是作品，这个在歼十案中没得到结论。

袁博：留下了悬念。

王韵：战斗机可能是作品

袁博：比如，坦克，是不是作品？

邓瑜：那个是硕士模型。

傅钢律师：乐视在期内好像只申请了摄制许可证，没有进入实质性的组团拍摄。

邓瑜：说是。

王韵：模型就是了。

袁博：迫击炮，是不是作品？

吴学知：@袁博工业品，不是。

王韵：@袁博实用艺术作品。

邓瑜：设计图纸也是作品。

曹琦：有摄制许可证，至少一般就有剧本大纲了。

船长赵俊杰：@孫遠釗谢谢孙老师解惑。截止目前，中国尚无复制或发行学院吧，是时候设置一个了。

陶鑫良：1、复制基本是原汁原味地再现，改编至少是添油加醋的演变，改编不属于复制，改编不是复制的一种。2、抄袭行为应包括了侵犯复制权的行为，也包括了侵犯改编权的行为。3、影视改编权合同期限内未实施改编，期满作废。

傅钢律师：是的。

王韵：战争是一门艺术[呲牙]。

袁博：突击队脸上的迷彩，抹的挺好，是不是作品？

宋健：@北京-文著协-罗向京 [OK]。

傅钢律师：但是我个人觉得是不够的。

孫遠釗：@北京-文著协-罗向京 [强]不过实际上"抄袭"是难以定义的。

曹琦：但现在手持设备那么多，还是没法界定。

西安薛永谦知产律师：绿灯完了，车刚走到路中间，不能因此而强行冲闯吧！

傅钢律师：@陶鑫良 [强][强][强]。

曹琦：举个例子，电影拍完了，合同到期了。报审的时候说，要改。还能不能改呢。

陶鑫良：修改权与保护作品完整权是一体两面，韩日台称“同一性权”。

傅钢律师：同意陶老师的归纳总结。

周小洁律师：精辟总结[强] 。

邓瑜：同意陶老师的归纳总结。

王韵：@上海-盛大-曹琦你不改一个试试。

曹琦：3.影视改编权合同期限内未实施改编，期满了作废。

傅钢律师：曹琦兄，“举个例子，电影拍完了，合同到期了。报审的时候说，要改。还能不能改呢”这个问题你是从著作权法的意义上问的？

船长赵俊杰：陶老师转型专职律师，应了刘桂明总编梳理的高论：律师的“说”，分为四种：敢说，能说，会说，不说。

宋健：@孫遠釗 @北京-文著协-罗向京实质性相似的标准与改编的关系呢?

曹琦：我的例子是为了表达一下，在影视作品中，实施改编的界限在哪里

孫遠釗：改编可以有广义与狭义的观点。陶老师是采取狭义观点，把改编与复制完全分开；个人是采取广义观点，认为两者或有交集。无论如何这都不影响对于权利人的保护。

船长赵俊杰：发言言简意赅，吾佩服！

傅钢律师：@上海-盛大-曹琦如果授权期内完成了拍摄的主体，期满后小修小改，应该没问题的。

袁博：同意陶老师的归纳总结。

邓瑜：@宋健这个问题好。

王韵：@宋健在判定是否侵犯改编权的时候，一般判决都会做是否构成实质性相似的结论。

邓瑜：实质性比对应该没有固定的标准。是一种主观的判断。

曹琦：@傅钢律师就是说，如果合同没有明确约定，还是要个案情况实际讨论

王韵：那么在行使改编权的时候，是不是也必须要使得新作品与原作品构成实质性相似才是合法的改编权行使行为呢？

袁博：但是，如果电影上映后观众给差评，可能会涉嫌侵犯保护作品完整权！

傅钢律师：结论一：“独创性”是劳动成果构成作品的条件，但与判断这种劳动成果是否侵犯他人著作权并无直接关系。一种劳动成果完全可以既构成（演绎）作品，也侵犯他人著作权（改编权）。应遵循认定著作权（直接）侵权的公式：接触+实质性相似。

曹琦：@北京律协著委会王韵我觉得不是。

袁博：比如某热门小说改编的电影。

王韵：@袁博跟差评无关。

宋健：此时的改编权的定义是什么?

傅钢律师：结论二：在被控侵权作品与原告作品构成实质生相似的情况下，被控侵权的成果是否具有独创性，不影响对侵权的认定，只影响对所侵犯的专有权利的判断。
– 如果被控侵权作品有独创性，应认定侵犯改编权等演绎权。
– 如果被控侵权作品无独创性，应认定侵犯复制权

张伟君：@陶鑫良好！您说：抄袭行为应包括了侵犯复制权的行为，也包括了侵犯改编权的行为。那么，我公开朗诵您写的诗歌，却说是我写的，算不算抄袭您？如果算，侵犯您复制权，还是改编权？

王韵：@袁博按照那个一审判决的逻辑，跟观众是不是骂原著作者有关……

傅钢律师：@宋健上述我引述的是王迁教授的观点，供您参考。

孫遠釗：@宋健@邓瑜-老麦上海接触与实质性近似的标准需要比较长篇大论了，这儿恐怕不合适。但无论如何琼瑶诉于正案的判决是有问题的。

西安薛永谦知产律师：朗读和说不是侵权的形式。

向文磊：哈哈这个按张老师的意见，是侵犯表演权吧？

王韵：@袁博等同于侵犯名誉权了。

船长赵俊杰：朗诵是否具有商业性？朗诵是未经许可使用的一种情形。

邓瑜：@孫遠釗谢谢孙老师指点。

邓瑜：但那个问题看似基础，实则复杂。

袁博：有点意犹未尽。

傅钢律师：今天的沙龙就此结束，大家可以进入自由讨论阶段

沙龙结束，后沙继续......

袁博：今天发表的很多观点没有得到大家认可，感到痛心

王韵：@袁博我顶你

唐珺：今天一直打字都没有跟得上节奏。

袁博：同时也使我怀疑我的观点是不是全错了。

孫遠釗：@邓瑜-老麦上海不敢当。

袁博：难道没有一个是对的嘛？

陶鑫良：@傅钢律师：同意。1、如果授权期内完成了拍摄的主体，视为完成了拍摄。2、期满后小修小改属于“售后服务”。3、影视改编由“小说-电影文学剧本-分镜头剧本、台本-影视剧”。

曹琦：@傅钢律师影视作品还不明显，游戏作品更难区分。改编权到期后，游戏还能不能继续改版本。

吴学知：@袁博虽不认可，但很有启发。

林蔚：@袁博也没有全错。

王韵：@袁博对即是错，错即是对，施主不必太在意。

宋健：我深刻怀疑我原来学的关于作者改编权的定义。

王韵：@上海-盛大-曹琦现在麻烦的是，很多游戏授权到期后就必须要停止了，那么玩家利益如何保护？

吴学知：@上海-盛大-曹琦如果是玩法的改变，我觉得可以，如果情节改变，还是要许可

曹琦：这是另一个问题吧，改编作品在改编权到期后能否继续使用。

邓瑜：前面最早提出的一个问题，说改编权是否要进行实质性比对，如果是部分比对有跟原作品类似之处，算是侵犯改编权吗？

刘嘉熙：主持人辛苦啦！准备得非常充分！感谢分享！@傅钢律师 
袁博：我严肃地发表一个观点:在原有范围可以继续合理使用。

唐珺：主持人辛苦啦！准备得非常充分！感谢分享！@傅钢律师

曹琦：@吴学知现在的手游是一周一个版本。

傅钢律师：@上海-盛大-曹琦改编权到期后，改编作品在改编权到期后能否继续使用这次没有能展开讨论。

邓瑜：主持人辛苦啦！准备得非常充分！感谢分享！@傅钢律师

袁博：但是，仅限原有范围。

傅钢律师：我那篇论文其实就是在讨论这个问题，我写那篇论文的起因也是这个，转发供你参考。

曹琦：@袁博我严肃的问个问题，原有范围是什么。
吴学知：主持人辛苦啦！准备的非常充分！感谢分享！@傅钢律师

杨淼：主持人辛苦啦！准备得非常充分！感谢分享！

袁博：什么是“原有范围”呢？

袁博：@上海-盛大-曹琦比如根据金庸小说改编了电视剧。

傅钢律师：@上海-盛大-曹琦里面有我对你刚才那个问题的答案。

曹琦：@傅钢律师拜读感谢。

杨淼：原有范围是按照授权书或者协议约定吗？还是作品意思表达范围？

孫遠釗：@傅钢律师非常谢谢！[抱拳]

袁博：三年期满，电视剧继续这么用，没问题。

张伟君教授：我对讨论的抄袭和改编之间的关系，在这里做个梳理，供大家批评。抄袭包括原原本本的抄袭，也包括改头换面的抄袭，因此，当我们说“抄袭有时是构成复制，有时是构成改编”（言下之意是：有时侵犯复制权，有时侵犯改编权）时，这个话似乎也成立。但是，需要注意的是，这个“构成复制”的意思与侵犯复制权的复制（制作一份或多份复制件）的意思有所不同，是“两个作品相同”的意思。

两个作品相同或实质相似，只是构成侵权（不限于侵犯复制权）的客体要件，而不是侵权的行为要件。行为要件要看被告对所抄袭的作品实施的是什么行为，如果是复制（制作复制件），那就侵犯复制权，如果实施的是是发行，表演，传播该抄袭的作品的行为，那就侵犯原告的发行、表演、传播等权利。

因此，即使是原原本本的抄袭，也可能不是侵犯复制权，而是侵犯其他权利。

比如我昨晚举的类似例子：张XX在某次诗歌朗诵会上朗诵了李白的《静夜思》，却说该诗歌作者是张XX。显然，这就是原原本本的抄袭或剽窃行为。那么，这个行为侵犯的是李白（假如他还有著作权）的什么权利呢？我的回答是：侵犯的是表演权（因为是公开现场朗诵抄袭的作品），而不是侵犯复制权（因为并没有制作作品的复制件），当然还侵犯了署名权。所以，即使是原原本本的抄袭（所谓构成复制copying），也不一定侵犯复制权right of reproducing。

傅钢律师：谢谢各位的支持[抱拳]

彩蛋：

1.叶宗轼与浙江冠素堂食品有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书（2016）浙民终118号

2.毕飞宇等与北京市新华书店王府井书店著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书（2014）二民终字第05328号

3.陈纪建、傅清莲、陈纪炉、陈纪联、陈双英、陈雪英、陈纪胜、陈纪民、许子任、江左与中国唱片上海公司等著作权权属、侵权纠纷案（2012）徐民三（知）初字第598号

4.陈喆与余征著作权权属、侵权纠纷案（2014）三民初字第07916号

5.上海大学出版社有限公司与徐正魁侵害作品署名权纠纷（2014）沪民五（知）终字第39号

6.为什么有两个版本的《何以笙箫默》电影开拍？载于微信公众号《如是娱乐法》2015年1月13日

7.张伟君：《也谈复制与演绎》，载于微信公众号《同济知识产权与竞争法中心》2017年7月27日

8.傅钢，张玲娜：《试论改编权的权利边界——以改编合同中所约定的“改编权”为视角》，载于微信公众号《知识产权那点事》2017年7月26日

9.http://blog.sina.cn/dpool/blog/s/blog_53999ad30102x80l.html?type=-1&from=timeline&isappinstalled=0

【沙龙预告】

【议题】知识产权权利穷竭——从Lexmark专利案谈起

【主持人】程国徽

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